Ce que la Commission européenne reproche à Google
Sale temps pour Google. Le moteur de recherche a été informé le 30 novembre dernier de l'ouverture d'une enquête antitrust par la Commission européenne. Cette enquête a été initiée après une plainte du comparateur de prix britannique Foundem, à laquelle se sont jointes celles du moteur de recherche juridique français Ejustice.fr et du comparateur de prix Ciao. Les trois entreprises accusent Google d'abuser de sa position dominante sur le marché de la recherche et des liens sponsorisés pour réduire leur activité.
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Sylvain Justier, avocat associé chez Magenta Avocats © S. de P. Magenta Avocats | ||
La position ultra-dominante de Google sur la recherche en Europe n'est plus à démontrer. Rien qu'en France, le moteur de recherche accapare plus de neuf recherches d'internautes sur dix depuis plusieurs années. "Le fait de détenir une position dominante sur un marché n'est pas en soi répréhensible par le droit communautaire", rappelle Sylvain Justier, avocat associé du cabinet Magenta, spécialisé sur les nouvelles technologies, le droit communautaire et le droit de la concurrence.
"Cette position impose en revanche des devoirs à Google, qui se doit d'être beaucoup plus attentifs que ses compétiteurs à ce que ses initiatives ne soient pas nuisibles pour la concurrence", poursuit l'avocat. La Commission européenne va justement devoir déterminer si Google a ou n'a pas profité de son importance dans les domaines de la recherche et de la publicité en ligne pour enfoncer un peu plus ses concurrents.
Autre accusation sur laquelle devra se pencher la Commission européenne : Google a-t-il volontairement dégradé le "score de qualité" des annonceurs AdWords concurrents de ses propres services ? Le "score de qualité" est une note utilisée par Google pour juger de la pertinence de ses annonceurs. Il influence la probabilité qu'une publicité soit affichée par Google et la place de cette publicité. Pour une même place, un annonceur bénéficiant d'une note faible devra payer plus cher pour voir s'afficher sa publicité. En abaissant la note de certains de ses concurrents, Google aurait imposé à ses concurrents des CPC plus élevés pour afficher leurs publicités.
L'objectivité de l'algorithme de Google en question
Pour mener à bien son investigation, la Commission européenne devra répondre à une question : les algorithmes sur lesquels Google se base pour effectuer le classement des résultats de recherche et noter la qualité des liens sponsorisés de ses annonceurs sont-ils objectifs ?La commission devra notamment déterminer si les déclassements que peut infliger le groupe à certains acteurs sont uniquement liés à ses algorithmes ou s'il a lui-même introduit des biais pour modifier ses services. Pour obtenir une réponse, la Commission européenne pourrait avoir à forcer Google à dévoiler une partie de son code source (même s'il ne sera pas rendu public pour autant) afin d'en évaluer l'objectivité.
A cette question, certains acteurs répondent par l'affirmative. Spécialiste du référencement et éditeur du métamoteur Seek.fr, Bertrand Floury s'est vu au début du mois de décembre infliger un "minus 50" par le moteur, une sanction caractérisée par un déclassement du site, qui l'empêche de dépasser la cinquième page de résultats sur toutes les requêtes, nom de domaine compris. "J'ai été déclassé sans explication de Google, raconte-t-il, précisant qu'il n'a pas modifié ses techniques de référencement. Google, c'est 60 % de mon trafic et 75 % de mon chiffre d'affaires. Du jour au lendemain, je suis devenu déficitaire."
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Bertrand Floury, responsable de Seek.fr© S. de P. Seek.fr | ||
Pour Bertrand Floury, la subjectivité de Google ne fait guère de doutes. "Google se réfugie derrière un algorithme pour justifier les déclassements, mais c'est faux. Les décisions de déclassement sont prises par des humains. Ce sont des opérations coup de poing menées par Google, contre des sites dont il considère que le contenu n'est pas pertinent."
Google a d'ailleurs lui-même apporté un début de réponse intéressant. Début décembre, le groupe a publié un communiqué sur son blog officiel pour répondre à une enquête du "New York Times" racontant comment un cybermarchand indélicat avait profité d'une faille dans l'algorithme du moteur pour remonter dans les résultats de recherche. "Nous avons développé une solution algorithmique qui détecte le marchand mentionné par l'article du Times ainsi que des centaines d'autres marchands qui, selon notre opinion, apportent une expérience utilisateurs pauvre aux internautes", explique le groupe. En mettant en avant son "opinion" pour modifier son algorithme, le moteur reconnaît donc implicitement la subjectivité de son service.
Que risque Google en Europe ?
La procédure d'enquête formelle ouverte par la Commission européenne n'est qu'une première étape dans une procédure plus globale d'infraction. A l'issue de cette enquête, la Commission peut tout à fait décider de clore l'ensemble de la procédure si elle considère que les accusations portées contre le moteur ne sont pas fondées. Dans le cas contraire elle devra, au terme de son enquête, faire parvenir une communication de ses griefs à Google, sorte d'acte d'accusation ouvrant la voie à la suite d'une procédure d'infraction. Cette procédure pourrait s'étaler sur plusieurs années.
| Les entreprises IT déjà sanctionnées par la Commission européenne | ||||
| Microsoft | Intel | |||
| Date de la décision | 23/04/2004 | 12/05/2009 | ||
| Chiffre d'affaires sanctionné | 30,7 milliards d'euros | 27,97 milliards d'euros | ||
| Part du CA sanctionné | 1,6% | 3,8 % | ||
| Montant de l'amende | 497,2 millions d'euros | 1.06 milliard d'euros | ||
| Durée de la procédure | 4,5 ans | 7,5 ans | ||
| Source : Magenta Avocats | ||||
Si la faute de Google est caractérisée, le droit communautaire prévoit pour ce type d'infractions des sanctions pouvant aller jusqu'à 10 % du chiffre d'affaires annuel consolidé de l'entreprise. "Ce taux n'est jamais atteint, nuance Sylvain Justier. Différents facteurs comme la récidive, la durée de l'infraction dans le temps ou la gravité du préjudice pour l'économie doivent être réunis pour atteindre 10 % du chiffre d'affaires".Intel et Microsoft, tous deux condamnés pour les mêmes motifs en 2009 et 2007, ont été respectivement sanctionné par des amendes représentant 3,8 % et 1,6 % de leur chiffre d'affaires. Si la faute est caractérisée, la Commission européenne devrait enfin encourager les victimes potentielles à saisir les juridictions nationales pour demander des dommages et intérêts à Google.
En se basant sur les revenus 2009 du groupe (23,7 milliards de dollars)Google, s'il était condamné, pourrait donc payer une amende allant théoriquement jusqu'à 2,4 milliards de dollars. En retenant les ratios utilisés dans les affaires Intel et Microsoft, Google pourrait être condamné à une amende comprise entre 380 et 900 millions de dollars.Ces chiffres restent cependant purement hypothétiques. Cette sanction peut par ailleurs être réduite si le moteur fait preuve de coopération au cours de la procédure.
Si l'infraction pour laquelle Google peut être reconnu fautif n'est pas considérée comme étant trop grave et qu'il dispose de moyens pour y remédier facilement et rapidement, Google peut par ailleurs éviter une amende en prenant des engagements formels devant la Commission. Ces engagements doivent cependant être facilement vérifiables par la Commission, ce qui pourrait être difficile à appliquer, tant Google entoure de secret le fonctionnement de son moteur.
Vers un démantèlement de Google ?
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La Commission européenne peut-elle aller au-delà d'une sanction financière etprocéder à un démantèlement de Google ? Non, répond Sylvain Justier, qui souligne que le droit communautaire ne prévoit pas ce type de sanction. Un éventuel démantèlement du groupe serait davantage à envisager de l'autre côté de l'Atlantique, aux Etats-Unis, où la moindre initiative du moteur (rachat, nouveau service, etc.) est scrutée avec attention par les autorités de la concurrence.
Aux Etats-Unis, la justice du Texas a justement ouvert en juillet dernier une enquête sur les pratiques commerciales de Google et leur lien éventuel avec le référencement naturel ou payant. Google y est en effet accusé par trois entreprises, le britannique Foundem (déjà à l'origine de l'ouverture de l'enquête de la Commission européenne), et les entreprises américaines myTriggers (moteur de shopping) et SourceTool (plate-forme de recherche de fournisseurs), de manipuler ses résultats. Les trois entreprises se plaignent de voir leurs sites arriver trop bas dans le moteur de recherche, ce qui aurait une incidence sur leur activité.
Les Etats-Unis disposent d'une politique antitrust, qui prévoit des peines pénales pouvant dépasser les 10 millions de dollars et jusqu'à 10 ans de prison pour ses dirigeants. Les peines de prison restent cependant moins fréquentes que des amendes : sur plus de 1 500 affaires antitrust étudiées entre 1955 et 1993*, des peines de prison avaient été requises dans environ un quart des cas. La moyenne des amendes infligées sur cette période s'élève à environ 700 millions de dollars de 2010. Une bagatelle à côté des quelques 33 milliards de dollars de trésorerie dont dispose le groupe.
Surtout, la condamnation d'une entreprise par un tribunal fédéral pour abus de position dominante peut conduire outre-Atlantique à son démantèlement. L'opérateur télécom américain AT&T, qui fut démantelé en 1982 au terme de six années de procédure est le cas le plus emblématique de ce que pourrait risquer Google en cas de condamnation aux Etats-Unis. A l'époque, l'opérateur Bell System, devenu AT&T, avait dû se séparer d'une partie de ses activités régionales, divisées en sept entreprises différentes.
* J. C. Gallo, K. G. Dau-Schmidt, J. L. Craycraft, C. J. Parker, "Criminal penalties under the Sherman Act", Research in Law and Economics, Volume 16, 1994, pp 25-71.
Microsoft en embuscade ?
Qu'il s'agisse d'affaires aux Etats-Unis ou en Europe, Google semble trouver dans les deux cas un concurrent sur sa route : Microsoft. L'éditeur de logiciels, qui peine depuis des années à imposer ses propres services de recherche (Live Search puis Bing) et de liens sponsorisés face à ceux de Google pourrait être tenté de soutenir en sous-mains la bataille juridique contre Google. L'un des trois sites dont la plainte auprès de la Commission européenne a déclenché l'ouverture d'une enquête formelle, n'est-il pas Ciao, le comparateur de prix de Microsoft ?
Google lui-même s'est étonné dans une déclaration officielle des liens unissant Microsoft aux trois entreprises qui l'accusent d'abus de position dominante aux Etats-Unis. Google note par exemple que le britannique Foundem est activement soutenu par Icomp, une organisation de lobbying et de conseil basée à Bruxelles, "destinée aux organisations et aux décideurs impliqués dans le commerce sur Internet" qui "se positionne en faveur de la concurrence". Or Icomp serait quasi-exclusivement financée par Microsoft.
Google souligne par ailleurs que SourceTool et MyTriggers sont tous deux représentés par le cabinet d'avocats new-yorkais Cadwalader Wickersham & Taft. Ce prestigieux cabinet, spécialisé dans le droit de la concurrence, compte justement Microsoft parmi ses clients. Plusieurs observateurs, parmi lesquels le blogueur américain Eric Goldman, professeur de droit à l'Université californienne de Santa Clara n'ont pas manqué de s'étonner du fait que de si petits acteurs à peine connus du grand public puissent s'offrir le même conseil que la troisième capitalisation boursière au monde.
Ironie de l'histoire, Microsoft fut l'un des plus gros acteurs technologiques à avoir été sanctionné à deux reprises pour abus de position dominante. Aux Etats-Unis, au terme de quatre années de procédure, Microsoft est finalement parvenu échapper à une amende grâce à un accord avec le département américain de la justice, après avoir formulé une série d'engagements et accepté un contrôle strict de ses pratiques commerciales jusqu'en 2012.
En Europe en revanche, le groupe a été condamné en 2004 après quatre années de procédures à payer une amende historique de 497,5 millions d'euros pour avoir lié la distribution de certains de ses logiciels à celle de son système d'exploitation Windows. Elle seraalourdie de 280 millions d'euros de pénalités de retard en 2006. Microsoft écopera enfin deux ans plus tard d'une nouvelle amende record de 899 millions d'euros pour n'avoir pas modifié ses pratiques commerciales. L'arrosé chercherait-il à devenir arroseur à son tour ?
Une stratégie de lobbying bien rodée
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Pour préserver ses intérêts,Google a considérablement accru ses investissements en opérations de lobbyingaux Etats-Unis à partir de 2006-2007, années à partir desquelles le moteur a quasiment doublé ses dépenses chaque année jusqu'en 2010. Sur les trois premiers trimestres de 2010, Google a investi près de 4 millions de dollarsdans sa politique d'influence à Washington, soit presque autant que sur l'ensemble de l'année 2009. Le moteur de recherche arrive ainsi en troisième position des groupes IT en termes d'investissements de lobbying, derrière Microsoft (5,2 millions de dollars) et Hewlett-Packard (5,1 millions).
La stratégie d'influence de Google s'exerce également en France. Il y a quelques mois, l'agence de relations publiques Image 7, dirigée par Anne Méaux – conseil de PPR, Arcelor-Mittal ou encore Casino – conviait quelques happy few à la Maison des Polytechniciens. Parmi les invités : une universitaire française, des journalistes en vue dans la blogosphère, le patron du Centre d'analyse stratégique (ex-Commissariat général au Plan). Du côté des invitants : deux représentants de Google venus des Etats-Unis et Olivier Esper, lobbyiste en chef de Google France.
Objectif de ce dîner informel : répondre aux "interrogations" des invités sur l'épineuse question des données personnelles et de la vie privée. Parmi les Googlers américains, l'un est spécialisé dans la technique, l'autre dans le juridique, ce qui permettait d'aborder le thème sous les deux angles. Les questions fusent mais la discussion ressemble plus à une séance de formation qu'à un débat. CarGoogle a une vision très précise de la vie privée : le moteur collecte par défaut des informations sur ses utilisateurs. Libres à ceux qui ne le souhaitent pas de choisir l'opt-in.
Peut-on parler de lobbying ? Pas vraiment car l'objectif de la soirée n'est pas de modifier une loi en cours de préparation, mais plutôt d'influencer les voix les plus fortes sur un sujet afin, le moment venu et en cas de levée de boucliers contre le moteur, de disposer de relais dans l'opinion. Reste à savoir si ces rendez-vous organisés par Image 7 sont bien compatibles avec le credo "Don't be evil" de l'entreprise...
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| A lire ailleurs | ||
Les projets de rachat de Google sont également attentivement scrutés par les autorités US. Le Sénat américain a notamment exprimé son souhait de ne pas autoriser le rachat d'ITA par Google sans conditions. Dans un courrier envoyé le 1er décembre au département de la Justice, le sénateur Herb Kohl, rapporteur de la commission antitrust du Sénat estime que l'opération devra être assortie de restrictions, notamment si les différentes accusations de manipulation des résultats de recherche par le moteur se révèlent fondées.Dans ce cas, Herb Kohl demande au ministère de conditionner l'opération à un engagement de la part de Google de ne pas manipuler ses résultats de recherches sur les requêtes liées au voyage.
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